(5) 항고로만 불복할 수 있는 재판
(가) 의의
항고로만 불복할 수 있는 재판이라 함은 판결 이외의 재판인 결정·명령으로서 법률에 의하여
항고로써 불복신청이 허용되는 것을 말한다.
항고는 즉시항고나 통상항고를 불문한다. 단 민사소송법 449조의 특별항고와 같이 이례적인 것은
제외된다. 현실로 항고의 여지가 없는 재판, 예컨대 대법원이 한 재판이나 즉시항고를 위한 불변기간이 도과하거나 항고권을 포기한 재판이라 하더라도
그것이 추상적으로 항고가 가능한 성질의 재판이면 여기에 포함된다. 이러한 재판이 집행권원으로 되기 위하여는 그 내용이 이행을 명하는 것이며
집행이 가능한 것이어야 한다. 이러한 재판은 고지에 의하여(민소 221조 1항) 즉시 협의의 집행력이 생기며 집행권원으로 된다(민집 56조
1호).
(나) 종류
① 소송비용 상환결정(민소 107조 1항, 2항)
② 소송비용액확정결정(민소 110조 1항)
③ 피구조자의 소송승계인이나 피구조자에 대한 유예소송비용의 납입명령(민소 130조 2항,
131조)
④ 증인 또는 감정인에 대하여 소송비용의 부담을 명하는 결정(민소 311조 1항, 318조,
326조, 333조)
⑤ 부동산인도명령(민집 136조 1항, 3항) : 민사집행법 136조 1항의 부동산인도명령의
성질에 관하여 집행권원설과 집행처분설이 대립하고 있
는데, 판례에는 전자에 따른 것(대결 1964.2.3. 64마1)과 후자에 따른 것(대결
1958.12.18. 4291민재항126, 대판 1971.4.30. 71다458)이 있으나, 1990년의 민사소송법 개정 이후의 해석론으로는
집행권원설이 타당하다. 집행권원설에 의하면 집행문을 부여받아야 집행할 수 있고, 청구이의의 소로 그 집행력 배제를 청구할 수 있다. 민사집행법
136조 3항의 부동산의 관리를 위한 인도명령도 집행권원으로 봄이 타당하지만 보전처분에 준하는 성질을 가지므로 발령 후 당사자의 승계가 없는 한
집행문 없이 집행할 수 있다.
⑥ 대체집행에 있어서 채무자에게 비용의 지급을 명하는 결정(민집 260조 2항)
⑦ 간접강제에 있어서 금전배상을 명하는 결정(민집 261조 1항)
(다) 소송비용액 확정결정이 독립하여 집행권원으로 되는가의 문제
소송비용상환청구권에 관하여 소송비용액 확정결정만이 집행권원으로 되는가(독립설) 또는
소송비용부담의 재판과 확정결정 양자가 결합된 것이 집행권원으로 되는가에 관하여 견해가 대립되고 있으나, 확정결정은 항고로만 불복을 신청할 수
있는 재판에 해당하므로 독립하여 집행권원이 될 수 있을 뿐 아니라 비용부담의 재판에 포함된 소송비용상환의무의 존재와 그 지급명령은 확정결정의
내재적 전제로서 확정결정에도 당연히 포함되어 있으므로 확정결정만으로써 독립된 집행권원으로 하여도 무방하며, 실제상으로도 양자에 집행권을 부여하는
것보다는 확정결정에만 집행문을 부여하는 것이 간편하므로 독립설이 타당하다.
'소송비용액 확정결정에 대한 집행문부여(송민 80-2)'는, 소송비용액 확정결정을 민사집행법
56조 1호의 항고로만 불복할 수 있는 재판으로 보아 독립하여 단독으로 집행권원이 되는 것으로 하여 사무처리하는 한편, 그 집행문 부여방법은
소송비용액 확정결정이 확정된 뒤 판결정본에 집행문을 부여하는 예에 의하여 집행문을 부여하도록 하고 있다.
다만 확정결정의 효력은 비용부담의 재판에 의거하고 있으므로 후자가
실효하면 전자도 당연히 실효된다.
(라) 집행력
보통항고를 할 수 있는 결정·명령은 고지에 의하여 즉시 집행력이 발생하고 항고가 있어도
집행정지의 효력이 없으므로 항고를 제기한 채무자는 민사소송법 448조의 집행정지의 결정을 받아 그 재판정본을 집행기관에 제출하여야만 집행의
개시, 속행을 저지할 수 있다(민집 49조 2호). 소송비용액 확정결정과 같이 즉시항고를 할 수 있는 재판도 고지에 의하여 즉시 집행력이
발생하나 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가지므로(민소 447조) 즉시항고 기간이 경과한 후에 집행문을 부여하는 것이 타당하며(송민
80-2), 즉시항고 제기 후에는 집행문을 부여할 수 없다.
그러나 민사집행절차에 있어서 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 않는다(민집 15조 6항
본문). 다만 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를
제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을
계속하도록 명할 수 있다(민집 15조 6항 단서).
한편, 즉시항고에 집행정지의 효력이 있는 경우라도 즉시항고의 제기 전에 집행문이 부여되어
집행이 개시된 경우에는 즉시항고의 제기에 의하여 당연히 집행이 정지되는 것은 아니고 채무자는 민사소송법 448조의 재판정본을 집행기관에
제출하여서 집행을 정지시킬 수 있을 뿐이다.
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